¿Qué pasa con la hipoteca cuándo los cónyuges se divorcian y estaban casados en bienes gananciales?

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Desde 2017 hasta marzo de 2019, el número de rupturas matrimoniales en España supera el millón y medio, según los datos del Consejo General del Poder Judicial. De hecho, solo en el primer trimestre de este año, se han contabilizado 29.486 casos, de los cuales 28.091 son divorcios, 1.361, separaciones y 34, nulidades. Cuando la pareja se rompe y hay una hipoteca de por medio, ¿qué ocurre con el inmueble y el crédito, especialmente si está en bienes gananciales?

Desde Hipotecas.com te explicamos cuáles son los distintos escenarios que puede provocar esta situación y te avanzamos las importantes novedades jurisprudenciales en la materia.

¿Qué regímenes matrimoniales hay en España?

El Código Civil incluye tres regímenes económicos para regular las relaciones patrimoniales entre cónyuges: el de bienes gananciales, el de separación de bienes y el de participación.

Según establece la norma, son los miembros de la pareja los que deciden qué sistema quieren que se les aplique en su matrimonio, pero, de acuerdo con el artículo 1.316 C.C., “a falta de capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales”, con la excepción de Aragón, Baleares, Cataluña, Navarra y algunas zonas de País Vasco.

Esta subsidiariedad generalizada de los bienes gananciales provoca que muchos matrimonios se rijan por este sistema. ¿Esto qué supone? La principal implicación de los bienes gananciales es que, desde el momento de su constitución, surgen dos tipos de bienes:

  • Los bienes privativos o propios de cada cónyuge, es decir, aquellos que pertenecen a uno solo de los miembros del matrimonio, integrando los siguientes supuestos:
    • Los que pertenecían a cada persona antes de iniciarse la sociedad de gananciales.
    • Los que adquiere cada uno de forma gratuita por donación o herencia.
    • Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
    • Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
    • Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.
    • El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
    • Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
    • Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.
  • Los bienes gananciales, es decir, aquellos que son propiedad de ambos cónyuges. Se trata de:
    • Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
    • Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
    • Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
    • Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos.
    • Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes.

¿De quién es la vivienda en régimen de bienes gananciales?

¿Qué ocurre con los inmuebles cuando hay bienes gananciales entre el matrimonio que se divorcia? Hasta ahora, el criterio utilizado es que, por defecto, se consideraban como bienes gananciales todas las posesiones adquiridas mientras dura el matrimonio, por lo que la vivienda, junto a su crédito hipotecario, forma parte del patrimonio común. Es decir, la hipoteca constituida tras el matrimonio corresponderá a ambos cónyuges por mitad -salvo pacto expreso contrario- o, en el caso de que se adjudique a uno de ellos la vivienda, deberá compensar al otro por ello en la liquidación.

Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha emitido recientemente varias resoluciones que han modificado la jurisprudencia al respecto, al establecer que los bienes adquiridos por los esposos serán gananciales “si consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido”. Esto abre la puerta a que aquel cónyuge que demuestre que compró la vivienda con carácter privativo, pueda recuperar la cantidad abonada sin tener que repartirla durante la liquidación de la sociedad de bienes gananciales.

El caso en concreto sobre el que se pronuncia la sentencia recoge el divorcio de un matrimonio en bienes gananciales, otorgándole al marido un piso que adquirió con la herencia de su padre, mientras que otro -en el que constan ambos miembros como firmantes de la escritura- es considerado común, a pesar de que el esposo alegaba constar él solo en un documento privado de la constructora.

¿Qué pasa con la hipoteca en el régimen de bienes gananciales?

Ahora bien, aunque tras la liquidación de los bienes gananciales, la propiedad de un inmueble pase a uno de los cónyuges -ya sea por considerarse privativo o por acuerdo de reparto-, si la hipoteca es firmada tras constituir el régimen de bienes gananciales, los dos responderán a priori de forma solidaria ante la entidad financiera, por lo que si el que se queda con la vivienda no paga, el prestamista podrá dirigirse contra los bienes presentes y futuros del segundo.

¿Cómo evitar esta situación? Para que el esposo/a al que se adjudica la propiedad asuma íntegramente también el préstamo hipotecario que pesa sobre la misma, dejando a la otra parte libre de deudas, será necesario disponer del consentimiento del banco.

Para ello, la entidad de crédito analizará la situación económica del propietario, valorando si dispone de capital para afrontar él solo el pago de la hipoteca tras la liquidación de los bienes gananciales.

En caso afirmativo, se producirá una subrogación deudora , es decir, uno de los titulares se subrogará en la posición deudora del otro titular,  quedando como único deudor responsable del pago del préstamo.

En caso negativo, la única opción es la de cancelar la hipoteca y buscar otra entidad financiera que sí otorgue el crédito a ese cónyuge. De ahí la importancia de no extinguir el condominio si no existe un acuerdo expreso de quitar al anterior titular de sus responsabilidades ante el banco”, recomienda la letrada Natalia López en el artículo de El País ¿Qué pasa con la hipoteca si su pareja fallece, pide el divorcio o se declara en bancarrota?.

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